• Document: Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa. Jesús Flores Rodríguez
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1/6 Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa Comentario a la STEDH de 26 de junio de 2014, recurso no 65192/11 Jesús Flores Rodríguez Profesor titular de Derecho civil. Universidad Rey Juan Carlos LA LEY Derecho de familia, 7 de Julio de 2014, Editorial LA LEY, ISBN-ISSN: 2341-0566 Diario La Ley, Nº 8363, Sección Tribuna, 28 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY LA LEY 4710/2014 1. LOS ANTECEDENTES: PROBLEMÁTICA JURÍDICA En el origen de este asunto se encuentra el recurso interpuesto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra la República francesa por dos de sus ciudadanos, el matrimonio Mennesson, y otros dos ciudadanos californianos (los hijos gemelos de la pareja procedentes de un vientre de alquiler), todo ello como consecuencia de la decisión adoptada por la Corte de casación el 6 de abril de 2011, que rechaza la inscripción de la filiación de los niños al considerarla en fraude de ley por ser contraria al orden público francés. Sobre la gestación por sustitución recae en el Derecho francés una prohibición de orden público (art. 16-9 del Código Civil). Todo pacto o contrato con este fin, aunque pueda ser lícito en el extranjero, resulta contrario al principio de indisponibilidad del estado de las personas, por lo que será nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 16-7 del Código Civil. La jurisprudencia se muestra inflexible en este tema, a diferencia de otros Derechos extranjeros más inclinados a resolver la cuestión tomando como referencia el superior del interés del niño, atenuando de esta forma el orden público aplicable. En Francia, la sentencia de la Corte de casación, de 13 de septiembre de 2013 proclamó recientemente que «El acta de nacimiento del niño proveniente de las autoridades indias no puede transcribirse en los libros del Registro civil francés. En presencia de fraude resulta inútil invocar el interés superior del niño que garantiza el artículo 3-1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), ni el respeto de la vida privada y familiar conforme al artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos ( CEDH) y de sus libertades fundamentales, de modo que el motivo de reclamación no resulta fundado conforme a Derecho». Aún antes de esa sentencia, la Corte de casación había rechazado sistemáticamente la transcripción del acta de nacimiento en ejecución de la decisión extranjera que determinó la filiación del niño Diario LA LEY 25/08/2014 2/6 originada en una maternidad subrogada, al considerarla contraria al orden público internacional francés (sentencias de 6 de abril de 2011, no 09-66486, no 09-17130 y no 10-19053. Son tres sentencias sobre el mismo tema y de la misma fecha, en el origen del conflicto ahora analizado). El rechazo, a juicio de la Corte, no privaría al niño de su filiación paterna, ni de la filiación materna que le reconoce el Derecho del estado extranjero (con reservas), ni le impediría vivir con la cónyuges solicitantes en Francia, sin que pueda considerarse que vulnere el derecho al respeto de la vida privada y familiar del niño conforme al artículo 8 CEDH, ni el interés superior garantizado en el artículo 3 CIDN. Tampoco cabría invocar para determinar la filiación la posesión de estado materno, pues el principio de indisponibilidad del estado civil de las personas impide su eficacia en Francia cuando es consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, aunque haya sido lícitamente concluido en el extranjero, al ser contrario del orden público internacional. Cabría añadir sin embargo que, conforme a la doctrina del Consejo de Estado, las autoridades consulares francesas deberían expedir un documento que permita al niño entrar en territorio francés con su padre, con justificación en que la madre biológica no puede hacerse cargo del mismo, utilizando el argumento de la obligación que pesa sobre la Administración de velar por el superior interés del menor conforme al artículo 3 CIDN. Debemos recordar que en España también pesa una prohibición de orden público sobre el contrato de gestación por sustitución. Recientemente, en España, la STS de 6 de febrero de 2014, sin advertirlo expresamente, ha derogado tácticamente la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y, de forma estricta, aplica el orden público que se desprende del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que declara nulo el contrato de maternidad subrogada y obliga a determinar la filiación po

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